5인 미만 사업장 노동법, 적용되는 규정과 제외되는 규정

상시 근로자 5인 미만(4명 이하) 사업장에는 근로기준법의 일부 규정만 적용됩니다. 그런데 이 말이 "노동법이 아예 적용되지 않는다"로 잘못 알려져, 받을 수 있는 임금을 포기하는 근로자와 지켜야 할 의무를 놓치는 사업주가 모두 생깁니다. 이 글은 적용되는 규정과 제외되는 규정, 그리고 상시 근로자 수를 세는 방법을 조문 기준으로 정리합니다.

근로기준법 제11조 제1항은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 이 법을 전부 적용하도록 하고, 동거하는 친족만을 사용하는 사업과 가사사용인은 제외합니다. 4명 이하 사업장은 제2항이 따로 정합니다.

그 "일부 규정"의 목록이 근로기준법 시행령 제7조와 별표 1입니다. 즉 5인 미만 사업장에 어떤 조항이 적용되는지는 해석의 문제가 아니라 별표에 적혀 있는지 여부의 문제입니다.

금전과 관련된 보호는 대부분 적용됩니다. 근로계약서 작성·교부(제17조), 임금의 전액·통화·직접·정기 지급 원칙(제43조), 퇴직 후 14일 이내 금품청산(제36조), 주휴일(제55조 제1항)과 그에 따른 주휴수당, 휴게시간(제54조)이 모두 적용됩니다. 해고와 관련해서도 해고예고(제26조)는 적용되어, 30일 전에 예고하지 않은 해고에는 30일분 이상의 통상임금(해고예고수당)을 지급해야 합니다(계속근로 3개월 미만은 제외). 출산전후휴가(제74조)와 산전·후 휴업 기간 등의 해고 금지(제23조 제2항)도 적용됩니다.

근로기준법 밖의 법률은 사업장 규모와 무관하게 적용되는 것이 많습니다. 최저임금법, 1년 이상 근속자의 퇴직금을 정한 근로자퇴직급여 보장법, 육아휴직 등을 정한 남녀고용평등법, 고용보험·산재보험이 그렇습니다. 정리하면 5인 미만이어도 주휴수당·퇴직금·해고예고수당·최저임금은 전부 청구할 수 있습니다.

반대로 별표 1에 없는 규정은 적용되지 않습니다. 실무에서 가장 자주 문제되는 것은 네 가지입니다. 첫째, 부당해고 제한(제23조 제1항)과 노동위원회 구제신청(제28조)이 제외되어 해고의 정당성 자체를 노동위원회에서 다툴 수 없습니다. 해고사유 등의 서면통지(제27조)도 적용되지 않습니다. 둘째, 연장·야간·휴일근로 가산수당(제56조)이 제외됩니다. 셋째, 연차유급휴가(제60조)가 발생하지 않습니다. 넷째, 근로시간 한도(제50조·제53조)가 적용되지 않아 이른바 주 52시간 규제 밖에 있습니다. 그 밖에 휴업수당(제46조), 직장 내 괴롭힘의 금지와 조치의무(제76조의2·제76조의3)도 적용 대상이 아니며, 취업규칙 작성·신고의무(제93조)는 애초에 상시 10명 이상 기준입니다.

주의할 점이 있습니다. 가산수당이 없다는 것은 가산분 50%가 없다는 뜻이지, 연장·야간에 일한 시간의 임금 자체를 안 줘도 된다는 뜻이 아닙니다. 일한 시간만큼의 통상임금 100%는 전액 지급해야 하고, 미지급하면 임금체불입니다. 직장 내 괴롭힘도 근로기준법상 절차가 없을 뿐, 폭행·모욕 등의 형사책임, 정신질병의 산재 인정, 민사상 손해배상은 별개로 가능합니다.

적용 경계에 있는 사업장이라면 인원 산정 자체가 첫 쟁점입니다. 근로기준법 시행령 제7조의2는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나눈 값을 상시 근로자 수로 정합니다. 예를 들어 한 달 가동일 25일 동안 연인원 110명이 일했다면 110÷25=4.4명으로 5인 미만입니다. 다만 산정 결과가 5인 미만이어도 가동일의 2분의 1 이상 5명 이상이 일했다면 5인 이상 사업장으로 보고, 그 반대의 경우도 마찬가지입니다. 정규직·아르바이트를 가리지 않고 포함하되 파견근로자는 제외되며, 대표자는 근로자가 아닙니다.

인원이 5명 언저리를 오가는 사업장은 시점에 따라 적용 여부가 달라질 수 있으므로, 해고나 수당 분쟁에서는 출퇴근 기록·급여대장 등으로 상시 근로자 수부터 다투는 경우가 많습니다.